Lorsqu’un Etablissement bancaire met des fonds à disposition d’une entreprise, il demande fréquemment au Dirigeant de garantir personnellement le remboursement en souscrivant un acte de cautionnement. Le Dirigeant devient personnellement redevable des dettes professionnelles sur son patrimoine personnel.

Lorsque la caution est appelée en garantie, comment peut-elle se défendre ? Voici les moyens de défense les plus courants :

1. Contester la créance:

La caution est une garantie accessoire et ne peut pas être redevable d’une somme supérieure à celle de la dette principale.

Or, parfois le service contentieux des banques ne tient pas compte du fait qu’une autre caution solidaire a pu payer une partie de la dette ou que des règlements intermédiaires sont intervenus.

En procédure collective :

2.1       L’Etablissement bancaire doit déclarer sa créance au passif. Si le Juge Commissaire retenait une irrégularité de la déclaration de créance et la rejetait, la créance serait éteinte. Compte tenu de son caractère accessoire, l’engagement de caution s’éteindrait également ;

2.2       Le jugement d’ouverture suspend toute poursuite contre les cautions jusqu’au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation.

3. La prescription du cautionnement (art. L 110-4 du code de commerce).

L’établissement bancaire dispose d’un délai de cinq ans pour agir contre la caution dirigeante à compter du premier incident de paiement non régularisé par le débiteur principal (en ce sens Cass. Civ 1, 6 novembre 2017, n° 16-15.331).

Passé ce délai, l’action de la banque sera déclarée prescrite et donc irrecevable.

Il est rappelé qu’à ce jour, le bénéfice de l’article L 218-2 du code de la consommation relatif à la prescription biennale peut difficilement être revendiqué par la caution (Cass. civ., 1re ch., 11 décembre 2019, n° 18-16147).

4. La nullité du cautionnement pour non-respect du formalisme

Les cautions souscrites avant le 1^er janvier 2022 sont soumises à la stricte rédaction de l’article L.331-1 du Code de la consommation.

Cette rédaction est obligatoire pour toute personne physique qui se porte caution, qu’elle soit avertie ou non avertie et que le cautionnement soit civil ou commercial (Cass. Com. 10 janvier 2012, n° 10-26.60).

Toutefois seules les erreurs ou omissions ayant une incidence sur le consentement de la caution entrainera la nullité de l’engagement de caution (application jurisprudentielle de l’article. L. 343-1 et L. 343-2 du CPC).

Pour les actes de cautionnement souscrits après le 1^er janvier 2022, le nouvel article 2297 du code civil remplace els anciennes dispositions du code de la consommation.

Ce texte concerne désormais tous les actes de cautionnement souscrits par des personnes physiques et il n’y a plus de mention prérédigée. Sans texte obligatoire, on peut penser que des erreurs viciant le consentement seront plus fréquentes. Par ailleurs, à défaut de clause de renonciation au bénéfice de division et de discussion, la caution ne peut pas y être assujettie.

5. Nullité du cautionnement pour disproportion

L’Etablissement bancaire doit s’assurer que l’engagement de caution est proportionné à son patrimoine et ses revenus. Une disproportion manifeste entrainait avant le 1-1-22 la déchéance pour la Banque du droit de se prévaloir de l’engagement de caution. Postérieurement au 1-1-22, la sanction est la réduction de l’engagement du montant à hauteur duquel la caution pouvait s’engager au moment de la conclusion du cautionnement.

6. L’absence d’envoi des courriers d’information

L’article L313-22 du Code monétaire et financier impose à l’établissement bancaire l’envoi d’un courrier annuel d’information de la caution au plus tard avant le 31 mars de chaque année dans lequel doit être indiqué le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation bénéficiant de la caution, ainsi que le terme de cet engagement.

Si la preuve de la bonne exécution de cette information annuelle n’est pas rapportée, la banque est déchue du droit aux intérêts échus depuis la précédente information jusqu’à la date de communication de la nouvelle information. Les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la caution et l’établissement bancaire, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette.

7. Nullité ou D&I en cas de vice du consentement en présence d’une garantie OSEO (BPI)

La Garantie OSEO, désormais de la Banque Publique d’Investissement (BPI), facilite l’accès au crédit des entreprises en couvrant une partie de la dette en cas de défaillance de l’emprunteur.

Cette garantie ne peut toutefois être invoquée ni par l’emprunteur ni par la caution.

Ainsi, Certaines Banques  ne fournissent pas d’information sur la garantie OSEO aux cautions afin de leur faire croire que leur engagement de caution est moindre que ce qu’il est en réalité.

La sanction de ce vice du consentement diffère le caractère « averti » ou non de la caution, à savoir nullité ou dommages et intérêts.

8. La caution mariée sous le régime de la communauté

L’absence de consentement de l’un des époux mariés sous le régime de la communauté permet de rendre inopposable le cautionnement à l’époux non consentant. L’exécution forcée de la dette de caution ne pourra donc pas être poursuivie sur les biens communs.

9. Nullité du cautionnent en cas novation du contrat de prêt

Si le contrat est modifié sans que la caution y ait consenti (par exemple suite à une fusion, une vente etc…) le cautionnement encourt la nullité en raison du défaut de réitération du consentement de la caution (dans ce sens Cour de cassation, chambre commerciale, 24 juin 2014, N° de pourvoi: 13-21074).

10. La dette de caution non exigible

Si la déchéance du terme du prêt n’a été prononcée, la dette bancaire n’est pas exigible. Du fait de son caractère accessoire, la dette de caution ne l’est pas non plus.

 

Et si la caution est condamnée et qu’elle ne peut pas payer ?

En application de l’article L. 711-1 du Code de la consommation, un dirigeant de société qui s’est porté caution des dettes de son entreprise et qui manifestement n’est pas en mesure de faire face à son engagement peut recourir à la procédure de surendettement en principe réservé aux particuliers et ce alors même que son engagement constitue une dette professionnelle (Civ. 2e, 6 juin 2019, n° 18-16.228).

La caution devra être considérée comme étant de bonne foi pour espérer pouvoir obtenir l’effacement total ou partiel de la dette cautionnée.

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